Con la recente Ordinanza n. 4354/2026 della VII Sezione del Consiglio di Stato, è stata rimessa all’Adunanza Plenaria l’annosa questione del valore da attribuire al silenzio della Soprintendenza nell’ambito dell’accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 D.Lgs. n. 42/2004, nonché del rapporto con il silenzio-assenso cosiddetto “orizzontale” delineato dall’art. 17 bis L. n. 241/1990.
Il caso.
La vicenda giudiziaria trae origine dall’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica presentata da una Società, titolare di una concessione demaniale marittima trentennale, con riguardo a tre capannoni retrattili installati sull’area in concessione, ricadente in zona vincolata ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).
Il Comune aveva formulato alla Soprintendenza una proposta di provvedimento favorevole, “a condizione del mantenimento temporaneo delle strutture per il tempo della concessione demaniale marittima”, ma la Soprintendenza, dopo aver comunicato il preavviso di rigetto, ha adottato un parere negativo oltre il termine di 90 giorni, rilevando che le strutture, pur definite temporanee, avevano prodotto “una diminuzione della qualità paesaggistica del sito protetto”; a tale parere ha fatto seguito il diniego di autorizzazione paesaggistica da parte del Comune.
La Società, dunque, ha impugnato il diniego e il presupposto parere dinanzi al TAR, il quale ha accolto il ricorso ritenendo il parere della Soprintendenza tardivo rispetto al termine perentorio di cui all’art. 167, comma 5, del Codice, già superato alla data di notificazione del preavviso di rigetto: secondo il Collegio, infatti, l’Amministrazione avrebbe erroneamente omesso di considerare l’avvenuta formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 17 bis L. n. 241/1990 e il diniego sarebbe illegittimo in quanto il Comune si è limitato a prendere atto del parere tardivo.
Avverso tale Sentenza il Ministero della Cultura ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato deducendo, con un unico motivo, la violazione dell’art. 167 citato in quanto l’estensione del silenzio-assenso ai procedimenti di accertamento di compatibilità tradirebbe la ratio del procedimento, posto che la norma sancisce “la regola generale della non sanabilità ex post degli abusi, sia sostanziali che formali”, e ammette l’accertamento postumo solo per i c.d. “abusi minori” di cui al comma 4, lett. a), b) e c), sicché il silenzio-assenso amplierebbe oltremodo i casi di sanatoria.
La normativa di riferimento.
Prima di esaminare nel dettaglio la questione rimessa all’Adunanza Plenaria, si richiama la normativa relativa al caso di specie, dettata dagli artt. 146 e 167 del D.Lgs. n. 42/2004 e dall’art. 17 bis della L. n. 241/1990.
L’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 prevede, al comma 5, che la Soprintendenza esprime il parere autorizzativo sugli interventi edilizi realizzati su beni vincolati entro 45 giorni dalla ricezione degli atti, “decorsi i quali l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione”; in via eccezionale, l’art. 167 consente invece una valutazione postuma di compatibilità paesaggistica degli interventi abusivi: tale deroga è di stretta interpretazione in quanto il comma 4 individua tassativamente i casi ammessi, escludendola quando l’intervento abbia comportato nuove superfici utili o nuovi volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente esistenti.
Il comma 5 dell’art. 167 dispone che “L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni”, senza nulla stabilire in ordine alle conseguenze della violazione del predetto termine: il procedimento differisce, dunque, da quello ordinario di cui all’art. 146, in cui l’Amministrazione provvede comunque sulla domanda decorsi inutilmente i quarantacinque giorni.
Sul piano procedimentale, l’art. 17 bis della L. n. 241/1990 disciplina il silenzio-assenso tra Amministrazioni pubbliche stabilendo che “Nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento” e che “Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito”: secondo il parere n. 1640/2016 della Commissione speciale del Consiglio di Stato, tale forma di silenzio-assenso costituisce un “nuovo paradigma” applicabile ai procedimenti che si concludono con una decisione “pluristrutturata”, ossia con l’assenso vincolante di un’altra Amministrazione, e non a quelli ad istanza di parte in cui un’Amministrazione ha un ruolo meramente formale (decisione “monostrutturata”).
I tre orientamenti giurisprudenziali.
In merito all’applicabilità del silenzio-assenso “orizzontale” anche ai procedimenti paesaggistici, si sono registrati tre orientamenti giurisprudenziali.
Secondo un primo orientamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 255/2022; Sez. IV, Sent. n. 4559/2020; Sez. VI, Sent. n. 6556/2019), tutti i pareri vincolanti partecipano alla formazione di un provvedimento finale pluristrutturato e, dunque, nel parere della Soprintendenza va individuata “l’espressione di una cogestione attiva del vincolo paesaggistico”: a tali pareri, quindi, si applicherebbe l’art. 17 bis L. n. 241/1990, diversamente dai pareri consultivi (non vincolanti) che restano assoggettati alla disciplina degli artt. 16 e 17 della medesima Legge.
Tale indirizzo è stato riaffermato dalla Sezione IV con la Sentenza n. 8610/2023 (cfr. articolo del 06.11.2023 in queste NEWS), la quale ha evidenziato il definitivo superamento dell’indirizzo contrario in ragione della modifica dell’art. 2 L. n. 241/1990 ad opera dell’art. 12 D.L. n. 76/2020 e, in particolare, dell’introduzione del comma 8 bis, che sancisce l’inefficacia degli atti adottati tardivamente una volta formatosi un silenzio significativo (in senso conforme anche Consiglio di Stato, Sez. VII, Sent. n. 1093/2024; Sez. IV, Sent. nn. 3464/2025 e 2021/2026).
Un secondo orientamento, invece, ha escluso l’applicabilità del silenzio interprocedimentale all’autorizzazione paesaggistica preventiva (Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. nn. 4765/2020 e 2548/2022), sulla base di due ordini di argomentazioni: da un lato, l’art. 17 bis non troverebbe applicazione nei procedimenti nei quali il rapporto tra Pubbliche Amministrazioni si inserisce in un procedimento ad istanza di parte, quale è quello disciplinato dall’art. 146, “al di là della effettiva natura pluristrutturata della procedura relativa alla autorizzazione paesaggistica”; dall’altro, secondo l’interpretazione dell’art. 146, l’atto conclusivo del procedimento (l’autorizzazione o il diniego) rimane un “provvedimento monostrutturato”, riferibile all’Autorità che emana l’atto finale.
La Sezione VI, con la Sentenza n. 7293/2022, pur confermando l’inapplicabilità del silenzio tra Amministrazioni, ne ha mutato l’impianto motivazionale, fondandola sulla natura vincolante del parere della Soprintendenza, da rendersi entro un termine espressamente qualificato perentorio.
Un terzo orientamento, più recente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, Sent. n. 4032/2023; Sez. VI, Sent. n. 7293/2022 e n. 7193/2020; Sez. I, Sent. n. 1437/2024), ha invece affermato che l’inutile decorso del termine perentorio di novanta giorni di cui all’art. 167, comma 5, D.Lgs. n. 42/2004 “determina – anziché la formazione di un atto di assenso tacito – la decadenza dall’esercizio dello specifico potere assegnato dal legislatore e, quindi, dalla possibilità di vincolare l’amministrazione procedente nella decisione finale”, il che, tuttavia, non impedirebbe all’organo statale di intervenire nel procedimento per fornire il proprio contributo partecipativo, ponendo in essere “un atto non obbligatorio e non vincolante”.
Tale interpretazione, infatti, sarebbe maggiormente idonea a garantire la coerenza con il dato positivo e soddisferebbe le esigenze di tempestività dell’azione amministrativa, che “deve essere proseguita anche in assenza del parere tempestivo di competenza della Soprintendenza”; al contempo, consentirebbe di realizzare le esigenze di tutela paesaggistica “perdurando in materia la competenza istituzionale della Soprintendenza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. n. 3211/2024; Sez. VII, Sent. n. 1498/2026).
L’Ordinanza di rimessione: Consiglio di Stato, Sezione VII, Ord. n. 4354/2026.
Con l’Ordinanza in esame il Collegio remittente ha ritenuto di aderire al terzo orientamento citato osservando che, diversamente opinando sul valore del silenzio, nelle sanatorie “ordinarie” disciplinate dall’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 opererebbe il regime del silenzio-rigetto, mentre, quando vengono in rilievo valori costituzionalmente protetti quali quelli paesaggistici e ambientali, il silenzio dell’Amministrazione avrebbe valore di silenzio-assenso.
Nel caso di specie, prosegue il Collegio, è pacifico che gli interventi realizzati dalla Società non fossero sanabili ex post dal punto di vista paesaggistico in quanto forieri di nuovi volumi e, quindi, espressamente esclusi dall’art. 167, comma 4: “Il riconoscimento del valore di assenso al silenzio della Soprintendenza ammetterebbe invece la sanabilità ‘per silentium’ di interventi altrimenti non sanabili”.
Il Collegio ha evidenziato, inoltre, che l’art. 17 bis introduce un silenzio-assenso endoprocedimentale, diverso dal silenzio “provvedimentale” nei rapporti tra Amministrazione e privato, che sembrerebbe essere disciplinato ancora oggi dall’art. 20 L. n. 241/1990, il cui comma 4 lo esclude nei procedimenti ad istanza di parte riguardanti i cosiddetti “interessi sensibili” tra cui i beni culturali, ai quali invece l’art. 17 bis, comma 3, applica il silenzio-assenso tra Amministrazioni.
Rilevato, dunque, che la questione del silenzio della Soprintendenza sulla compatibilità paesaggistica, sia preventiva sia postuma, è stata oggetto di divergenti soluzioni interpretative, “dando luogo ad un contrasto in seno a questo Consiglio di Stato”, la Sezione ha ravvisato la necessità di “un chiarimento interpretativo dell’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.”, sia pure limitatamente alla portata applicativa dell’art. 167, e ha quindi formulato il seguente quesito:
“Alla luce di quanto sopra esposto la Sezione rimette l’affare alla Adunanza Plenaria la quale dovrà in particolare decidere come deve essere valutato il silenzio della Soprintendenza sulla compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 D. lgs. n. 42/2004 nel caso in cui, dopo l’inutile decorso del termine di novanta giorni – che la legge qualifica come perentorio -, la Soprintendenza abbia comunque adottato un parere di contenuto negativo” (Consiglio di Stato, Sezione VII, Ordinanza n. 4354/2026).
*
Con l’Ordinanza in questione, dunque, la giurisprudenza amministrativa torna ad esaminare il percorso con cui il Legislatore ha valorizzato, con gli artt. 17 bis e 2, comma 8 bis, L. n. 241/1990, il silenzio-assenso tra Amministrazioni quale strumento di accelerazione, certezza e stabilizzazione dei rapporti giuridici, e la questione è ricondotta all’alternativa tra l’operatività automatica di tale modello anche in materia paesaggistica e la necessità di una specifica previsione legislativa.
Tuttavia, pur ricostruendo in modo approfondito il contrasto giurisprudenziale, nel provvedimento di rimessione non è stato preso in considerazione l’art. 11, comma 9, D.P.R. n. 31/2017 e l’art. 36 bis del D.P.R. n. 380/2001, introdotto dal Decreto “Salva casa” (D.L. n. 69/2024, convertito dalla L. n. 105/2024), che prevedono il silenzio-assenso sul parere della Soprintendenza e, nel secondo caso, anche sulla domanda di sanatoria edilizia: l’argomento del silenzio-rigetto nelle sanatorie ordinarie, posto a fondamento dell’adesione al terzo orientamento, risulterebbe dunque costruito sul quadro antecedente alla riforma del 2024.
Le predette disposizioni, tuttavia, potrebbero essere lette anche nel senso di confermare che il silenzio-assenso in materia paesaggistica richieda una specifica previsione legislativa, tema ormai entrato nel dibattito legislativo con il disegno di legge delega di revisione del Codice dei beni culturali e del paesaggio (A.S. n. 1372), approvato dal Senato nel settembre 2025: dal significato attribuito agli interventi del 2017 e del 2024, a seconda che confermino una regola generale già ricavabile dall’art. 17 bis o introducano una previsione eccezionale limitata ai casi espressamente disciplinati, dipenderà, dunque, la soluzione del contrasto.













